争论丨查处侵权假冒白酒，要不要抽检？

阅读提示

7月12日，中国市场监管报法治经纬版刊登了《查处销售侵权假冒白酒法律适用的探讨》一文。文章建议，对查获的侵权假冒白酒开展抽样检验，并依据检验结果选择法律适用。主要理由有两点：

一是根据全国各地各级市场监管部门食品安全监督抽检信息，推断假冒白酒更可能是不合格食品；

二是《中华人民共和国食品安全法》的处罚力度大于《中华人民共和国商标法》，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的“择一重处”原则，应当对假冒白酒的食品安全指标进行检测。

文章刊登后，在系统内引起热烈讨论，不少执法人员纷纷发表观点，有的支持此文观点，认为应当抽检，也有的认为不必抽检。

8月9日，中国市场监管报又刊登了《执法需要考虑成本和效率——也谈查处销售侵权假冒白酒的法律适用》《侵权假冒白酒未流入市场无须抽检》《对查获侵权假冒白酒抽检是职责规定》3篇稿件。

目前一共4篇稿件，两篇认为应该抽检，两篇认为没必要抽检。本期特此集中发布，希望有助于对此问题的深入思考和理解。

正方：应当抽检

稿件1：查处销售侵权假冒白酒法律适用的探讨

□湖南省衡阳市市场监管综合行政执法支队 曾 霞

　　在市场监管部门日常执法中，销售侵权假冒白酒违法行为较为多见。对于违法货值金额不足以构成假冒注册商标犯罪的，办案机构通常适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项定性，适用第六十条第二款处罚。但实际上，一些侵权假冒白酒可能存在食品安全问题，笔者建议，对查获的侵权假冒白酒开展抽样检验，并依据检验结果选择法律适用，更好地打击违法行为，维护消费者合法权益。

　　目前，对侵权假冒白酒适用《中华人民共和国商标法》查处的一般流程是，经商标注册人辨认后出具辨认意见，违法经营者无异议，办案机构即依据该法第六十条第二款作出行政处罚，通常不再将涉案白酒抽样送检。这种做法的好处是办案期限较短、办案成本较低，但缺点是可能忽略侵权假冒白酒存在的食品安全问题，处罚力度较小。

　　根据全国各地各级市场监管局食品安全监督抽检信息，仅2023年5月一个月，就有17份抽检信息显示在抽检的白酒中检出甜蜜素，少数白酒还同时检出氰化物、甲醇、铅、糖精钠、三氯蔗糖等指标不合格。合法生产的白酒尚且检出指标不合格等食品安全问题，违法生产的侵权假冒白酒的食品安全状况可想而知。

　　侵权假冒白酒存在多重危害，它不仅损害商标注册人的商业信誉，而且侵犯消费者合法权益，甚至可能危害群众生命安全和身体健康，理应受到与其违法行为危害性相适应的处罚。因此，笔者建议对查获的侵权假冒白酒开展抽样检验，如果检验结果不合格，此时涉案行为同时违反《中华人民共和国商标法》第五十七条和《中华人民共和国食品安全法》第三十四条，对应罚则分别为《中华人民共和国商标法》第六十条第二款和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、第一百二十四条。

　　从罚则来看，《中华人民共和国食品安全法》的处罚力度明显大于《中华人民共和国商标法》。例如，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条规定，违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留。第一百二十四条第一款规定的罚款，没有“可以”二字，且罚款有法定最低限：货值金额不足一万元时，并处五万元至十万元罚款，且法定罚款最低限是五万元。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定是可以罚款，意味着也可以不处罚款；即使罚款也没有法定最低限，仅规定违法经营额不足五万元时可以处二十五万元以下罚款。

　　因此，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的“择一重处”原则，对于销售侵权假冒白酒且检验不合格的行为，应选择处罚重的《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条、第一百二十四条查处。具体来说，通常包括以下几种情形。

　　检出白酒中含有不得使用的甜蜜素、糖精钠、三氯蔗糖等食品添加剂的，不符合《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》，应当认定为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项，属于生产经营“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”，依据该法第一百二十四条第一款第（三）项处罚。

　　检出白酒中铅含量超过限量值，不符合《食品安全国家标准 食品中污染物限量》，应当认定为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（四）项，属于生产经营“超范围、超限量使用食品添加剂的食品”，依据该法第一百二十四条第一款第（一）项处罚。

　　检出白酒中甲醇、氰化物含量超过限量值，不符合《食品安全国家标准 蒸馏酒及其配制酒》，应当认定为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项，属于生产经营“致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”，依据该法第一百二十四条第一款第（一）项处罚。

　　检出白酒中含有禁止添加的非食用物质的，应当认定为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项，属于生产经营“用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”，应依据该法第一百二十三条第一款第（一）项处罚。

　　此外，销售侵权假冒白酒的当事人往住不能提供合法的购货票据和进货来源，不能证明从具有合法资质的食品生产经营者处购进，通常不如实说明假酒来源，而是编造理由称涉案侵权假冒白酒为朋友赠送或他人抵债物品，或者系陌生人上门推销等，导致无法溯源。这属于未履行《中华人民共和国食品安全法》第五十三条规定的进货查验义务，应同时依据该法第一百二十六条第一款第（三）项处罚。

　　需要注意的是，在适用《中华人民共和国食品安全法》对销售不符合食品安全标准的侵权假冒白酒行为实施行政处罚时，如果该行为涉嫌构成生产、销售有毒、有害食品罪或者生产、销售不符合安全标准的食品罪的，应及时移送公安机关。

稿件2：对查获侵权假冒白酒抽检是职责规定

□浙江省温州市市场监管局 谢旭阳

　　侵权假冒白酒的制作、灌装工艺多样，且通常在隐蔽的环境中加工制作，而这些环境不符合食品生产工艺、环境要求，极有可能存在食品安全问题。因此，笔者认为对于查获的侵权假冒白酒开展食品安全检测是负责任的确保履职安全的做法。理由如下：

一、市场监管部门的职责使然

　　市场监管部门是整合原工商、食药、质监等部门职责的综合监管执法部门。机构改革前，就侵权假冒白酒而言，工商部门只能查处商标违法行为，食药部门只能查处不符合食品标准等食品安全问题，质监部门只能查处假冒厂名厂址违法行为。机构改革后，市场监管部门同时承担原工商、食药、质监等部门的监管执法职责，需要履行《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》等法律法规规定的责任。对于侵权假冒白酒，不能仅从商标侵权假冒角度处理。如果侵权假冒白酒同时具有违反食品安全、产品质量法律法规或市场监管部门执行的其他法律法规的违法行为，也需要处理。这确实是执法人员无法回避的现实难题。

二、行政处罚案件的证据要求使然

　 《中华人民共和国行政处罚法》规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。”全面、客观、公正调查收集证据，就应当调查收集证明当事人违法事实成立与否的证据材料、违法情节轻重的证据材料、主观过错情况，包括当事人实施的是一个违法行为还是多个违法行为的证据材料。侵权假冒白酒是否存在违反《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》的情形，需要客观证据证明。侵权假冒与冒用他人厂名厂址违法行为，通常从白酒商品包装上可以窥见一二；而白酒内在品质是否安全合格，通常只能通过食品安全检测得出结论。

三、行政处罚决定的法律责任适用使然

　　就侵权假冒白酒案件而言，商标侵权假冒与冒用他人厂名厂址，是白酒外在标识方面的违法；食品安全违法是白酒内在品质方面的违法，相应法律所规制的商标管理秩序、产品质量管理秩序、食品安全秩序是独立的行政管理秩序。从行政违法构成上讲，侵权假冒白酒可能同时违反《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国产品质量法》。《中华人民共和国行政处罚法》规定：“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”除罚款外，其他罚种应当依法适用。虽然《中华人民共和国商标法》规定“没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具”，足以防止侵权假冒商品重新进入市场，但如果货值超过1万元，《中华人民共和国食品安全法》的罚款幅度是3部法律中最高的。

　　《中华人民共和国商标法》对于商标侵权假冒行为设定没收与罚款两个罚种，《中华人民共和国产品质量法》对情节严重的设定了“吊销营业执照”罚种；《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条对情节严重的设定有“吊销许可证”罚种，第一百二十三条还设定有“吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留”。因此，从法律责任角度，要准确适用法律，也应查清侵权假冒白酒是否涉及食品安全方面的违法行为。

四、行政处罚决定执行的要求使然

　　《商标法实施条例》第七十二条规定：“商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。”《知识产权海关保护条例》第二十七条第三款规定：“被没收的侵犯知识产权货物可以用于社会公益事业的，海关应当转交给有关公益机构用于社会公益事业；知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。被没收的侵犯知识产权货物无法用于社会公益事业且知识产权权利人无收购意愿的，海关可以在消除侵权特征后依法拍卖，但对进口假冒商标货物，除特殊情况外，不能仅清除货物上的商标标识即允许其进入商业渠道；侵权特征无法消除的，海关应当予以销毁。”侵权假冒白酒通常是瓶装白酒，其商标标识是有可能清除处理的。从节约社会资源角度出发，没收的侵权假冒白酒，如果能清除侵权商标标识，还是可以利用的；如果质量和食品安全没有问题，按照《知识产权海关保护条例》的规定，如果知识产权权利人愿意，也可以收购，或清除侵权商标标识后拍卖处理，或直接用于社会公益事业。从食品安全风险防控角度考虑，对侵权假冒白酒进行食品安全检测也是应当的。

---

反方：不必抽检

稿件3：执法需要考虑成本和效率

——也谈查处销售侵权假冒白酒的法律适用

□魏均新

　　《查处销售侵权假冒白酒法律适用的探讨》（以下简称《探讨》）一文，在商标侵权假冒案件查处中，融入食品安全监管的思路，有一定道理，毕竟食品安全事关群众身体健康和生命安全，“全覆盖”当然是执法人员避免执法风险最保险的方法。但是，执法也要讲成本、讲效率，更要达到执法目的。执法“全覆盖”的思路，会导致效率低下、得不偿失。

　　笔者首先分析一下假冒注册商标白酒案件的法律适用问题。假冒注册商标，是商标侵权行为的一种，是《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项所指的“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”侵权行为。实践中，假冒注册商标的商品，不仅使用与权利人生产的正品相同的商标，往往连外包装也与正品没什么区别，假冒就是“以假乱真”。实践中，执法人员往往需要商标注册人或其授权的销售商、代理人予以辨认鉴别。《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十条第二款规定：“市场监督管理部门在查处侵权假冒等案件过程中，可以要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认，也可以要求其对有关事项进行鉴别。”

　　假冒注册商标行为是商标侵权行为中最恶劣的。比较违法行为哪个更严重，不能单纯从罚款额多少来衡量。《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为……涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等，假冒注册商标“非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的”或者“假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的”，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。如果根据危害食品安全犯罪追诉的相关司法解释，除有特别情节或者已造成严重危害后果外，“生产、销售金额十万元以上”才符合刑事追诉条件。《探讨》一文中提到的类似“检出氰化物、甲醇、铅、糖精钠、三氯蔗糖等指标不合格”，不是严重超标的，应该不构成犯罪。

　　如果考虑执法“全覆盖”，则不仅应检测食品安全指标，还应检测其他产品质量指标，如是否涉及冒用他人厂名、厂址，是否仿冒他人“有一定影响”的包装装潢等。检测内容过多，则一起商标侵权假冒案件很难在规定时限内结案。

　　打击假冒注册商标行为，主要是刑事手段，而非行政手段。市场监管部门查处假冒注册商标行为，主要也在于配合司法机关。

　　执法实践中，假冒注册商标的白酒等商品，特别是假冒名酒的，一般酒的质量不差，都会符合理化指标。类似工业酒精勾兑的劣质酒大多是假冒低档酒。因此，执法人员如无合理怀疑，无须对酒的质量指标进行检测。

　　值得注意的是，销售侵权假冒注册商标白酒的，销售者不是自称“不知道”就可免责的。类似《探讨》一文中提到的“不能提供合法的购货票据和进货来源，不能证明从具有合法资质的食品生产经营者处购进，通常不如实说明假酒来源，而是编造理由称涉案侵权假冒白酒为朋友赠送或他人抵债物品，或者系陌生人上门推销等”情形，都应当认定为“明知”或者“应知”，依法予以查处。

　　查处违法行为，对违法行为人实施行政处罚，目的在于制止和纠正违法行为，维护行政管理秩序。按照行政效率优先原则，行政机关应当抓住主要矛盾，以达到行政管理目的。假冒注册商标行为一旦被查处，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，应当立即查封或者扣押，查证属实属于侵权假冒商品的，依法予以没收。因此，以假冒注册商标查处假冒白酒的，不可能产生继续危害后果；而且，如果金额达到一定标准，还要追究刑事责任，足以让违法者受到应有的法律制裁。

　　执法实践中，对发现的假冒注册商标商品，如果不予立即查封、扣押，导致其流入市场的，执法人员极有可能构成渎职犯罪。假冒注册商标商品也绝不可以去除商标标识后，再发还给当事人或通过拍卖等方式再次流入市场。

　　从行政效率和执法目的实现而言，在查处侵权假冒注册商标白酒案件中，对食品安全、产品质量指标进行检测，应是例外，而非必须。执法人员应摈弃以罚款数额多少来衡量是否达到依法行政目的的理念，同时也不能忽略假冒注册商标行为所留的“案底”，将侵犯知识产权案件变成食品违法案件。

稿件4：侵权假冒白酒未流入市场无须抽检

□河北省承德市市场监管局 梁仕成

　　对于侵权假冒白酒是否需要抽检，支持抽检观点的同仁有一个理由，就是如果不抽检可能有履职风险。笔者对此有不同看法。

　　《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”第六十二条第一款规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权……（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”根据上述规定，对侵权假冒白酒可以查封或者扣押；对经营者不能证明是自己合法取得的，要没收、销毁；对能证明是自己合法取得并说明提供者的，要责令停止销售。也就是说，按照《中华人民共和国商标法》查处，侵权假冒白酒已不存在流入市场的可能，自然不存在风险。

　　湖南省邵阳市市场监管局易苍松提出的观点是：“查处侵权假冒商品，行政执法机关已经依法给予定性，经过法律评价就是非法商品了，该没收的已经没收，不必经二次法律评价。这就是不需要对侵权假冒白酒重新抽检的理由。”笔者赞同此观点。

 编者按：

从依法履职、全面履职的角度，查处侵犯注册商标白酒，需要对白酒本身是否有违禁添加、不合格等项目进行检验，从而判定白酒本身是否合格或者说符合法律规定。

这中间会出现一些问题，就是是否添加违禁物质容易检验出来，但是不合格项目的参考标准是什么呢？是被侵权白酒吗？

这又出现另外一个问题，现在白酒行业出现这种情况，就是同一款白酒，由于存放时间、环境、基酒的批次不同等原因，会出现些许的不同，所以侵权白酒的一些抽检项目，被侵权白酒作为参考标准的话，其权威性、会减弱、证据证明力也会减弱。

所以，现实的查处白酒侵犯注册商标的执法环境中，很少会对白酒本身的合格与否进行判定或者鉴定。鉴定报告一般是针对产品外包装，诸如商标、防伪标识等外部情况进行鉴定，判定是否侵犯注册商标。而且也表明只对抽样产品本身的真伪进行鉴别，鉴定报告只是证明抽样产品本身是否侵权，鉴定报告不能想当然的适用到抽样外产品。

来源丨“局中局”综合整理：我爱我所、局中局。

声明丨整理很辛苦，转载请注明来源“局中局”公众号，转载如不愿意注明“局中局”（原创除外），请自动去除“局中局”备注痕迹，自行查找原文，免得尴尬。文章仅用于学习交流。图片来源网络，侵权必删。